按照《监察法》草案的设计，监察机关不再属于行政机关，因此，其通过行使调查权所得的证据亦非行政证据。

制宪者为什么要制定第二修正案呢？斯蒂文森在其异议意见第三段开头写道：第二修正案的制定是为了保护各州人民保留管理良好的民兵的权利。最高法院最后宣布：Miller与Layton没有提出任何证据证明他们对枪支的持有和使用与保持一支民兵具有联系，《全国枪支法案》仍然是对他们有效的法律。

而马塞诸塞州和北卡罗来纳州宪法中的持枪权条款则并未明确其个人权利的性质。〔[98]〕马尔科姆则考察了英国普通法上持枪权的历史，并总结道：第二修正案使得美国宪法与其英国‘前辈更相一致了。3．布雷耶大法官的异议：利益衡量 在对第二修正案实质内容和适用范围的解读上，布雷耶同意斯蒂文森的看法，并且也的确加入了斯蒂文森的异议。〔[190]〕因此，McDonald案推翻了最高法院有关第二修正案的United States v. Cruikshank（1876），Presser v. Illinois（1886）和Miller v. Texas（1894），这三个判例都认为第二修正案仅适用于联邦权力。随着联邦最高法院在2008年判决了一个重要的第二修正案案件——District of Columbia v. Heller（以下简称Heller案）〔[2]〕，围绕控枪议题的社会争论达到了白热化。

这两种权利关注的是集体行动。〔[150]〕 事实上，在《权利法案》颁布之前，权利（right）一词在宪法中仅仅出现过一次——宪法第一条第八款保障作者对作品、发明者对发明在有限时间内的排他权利。其次，调查措施的强制性。

结合《草案》内容，对调查权行使的基本原则提出己见。也正因为此，监察委员会的调查行为将显著区别于曾经的党内调查或行政监察。但监察委员会的留置权肯定未简单移植警察法，仅有48小时的留置时间显然无法适应监察委员会在反腐调查方面的职能发挥。三、 司法如何规制调查权之审思 （一） 司法权制衡监察权之必要性 在探讨司法如何规制监察委员会调查权的行使之前，应当首先厘清其与司法机关的关系。

监察委员会将调查结果移送司法，意味着该调查结果将由检察机关审查起诉及法院审理裁判，监察委员会和司法机关各自在职权范围内履行职责，监察委员会负责反腐败职务犯罪调查，而检察机关与审判机关分别负责对腐败犯罪的起诉与审判，各自在法律的授权下遵循规则、依法行使。从先行试点的三地区情况来看，监察对象范围与监察力度都显著强化［2］。

笔者拟通过上述审思，对监察体制改革提供些许参考意见。故监察委作为专门反腐机构，决策层为保证其反腐职权得到最大程度发挥，便赋予其相当大的权威，这与我国国情密不可分。笔者认为，监察委员会调查权具备以下特征： 首先，调查权行使的国家化。但仍有待明确之处：监察委员会调查程序应结合反腐调查的特殊性，确立调查权行使的权力法定、程序规范、比例原则，厘清监察委员会与检察院、法院分工负责、相互制约的权力关系，将调查权纳入法治化轨道，保障调查权在实践中的合法、有效展开。

在分工负责、相互制约的关系前提下，笔者认为，可以考虑司法权的适当参与。二、 调查权行使基本原则之审思 基于上文论析，结合改革方向，监察委员会的调查权行使应当遵循以下原则： 首先，调查权的行使主体与行使权限必须得到法律层面的明确授权，包括搜查、留置在内的强制性措施都应当被纳入法制轨道，监察委员会调查权的合法性应当来源于法律明文规定。安琪，四川大学法学院博士生。鉴于在涉嫌职务犯罪调查领域，监察机关的调查权与侦查权具有一定的相似性，在不妨碍调查的前提下，律师在监察委员会调查阶段的介入似乎可以适当参与，否则对于职务犯罪嫌疑人而言，获得律师帮助的权利便被推延至审查起诉阶段。

对于何时应当予以制约？如同公安机关可以自行决定刑事拘留（时间可长达37天），但逮捕的决定权由检察机关把握一样，可以赋予监察机关相当期限的自行决定留置权，但超过此一时限的留置则可以考虑由检察机关审批。2017年11月，全国人大常委会会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，要求在全国各地成立省、市、县三级监察委员会。

再次，二者的非直接强制手段也有差异。监察机关的调查手段并不包括如拘传、取保候审等刑事诉讼法中所规定的强制措施，不能简单将其画等号。

尔后，《中华人民共和国监察法（草案）》（以下简称《草案》）也进入了面向社会征求意见的阶段。从我国试点做法及《草案》内容来看，监察机关的监督机关为本级人民代表大会及其常务委员会，司法目前似乎尚难以在调查环节参与。特别需要指出的，调查权措施中对公民人身权影响程度最深的留置措施该如何理解与界定？现行的《行政监察法》《刑事诉讼法》等中均未出现留置的表述，公法领域中出现留置的法律为《人民警察法》，法条将其定义为一种行政强制措施，即对有违法犯罪嫌疑的人员，经公安机关批准，对其继续盘问，对被盘问人的留置时间不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时。从这一意义而言，虽然现行试点改革中监察委员会与纪委采用合署办公的模式，体现出具有我国反腐特色的党政关系，但二者调查权性质有异，纪委调查权遵守党内法规，监察委员会调查权则在法律授权范围内体现出国家权的权力面相，具有毋庸置疑的国家权威性。具体而言，监察委员会调查手段的强制程度严于原行政监察机关，与侦查权有所类似，均通过对物、对人较高程度的强制手段实现查证犯罪，监察委员会针对职务犯罪以调查为名展开的一些手段及其强制性都与检察机关职务犯罪侦查手段相似。其次，调查权的行使应当保障被调查者基本权利。

再次，调查权的行使应遵循比例原则。在监察职权诸多内容中，调查权是关键所在，通过上文的反思，可以归纳出调查权具有行使机关国家化、调查措施强制性、权属构成复合性等特征。

监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免，可见，监察委员会为平行于政府、司法机关的国家机构，监察权成为继立法权、行政权、司法权之后的第四权。比例原则要求权力的行使不仅应有法律依据，还应将对公民权益的不利影响控制在尽可能小的范围和限度内［6］(P52)，该原则在监察委员会行使调查权时理应同样适用。

根据《草案》的规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关、监察委员会由本级人民代表大会产生。对此，有关方面作出调查权不等同于刑事侦查权的基本性质界定［4］。

可见，在全面推行依法治国特别是审判中心主义的要求之下，对监察委员会职务犯罪调查行为的审查标准将比照刑事诉讼中审判机关对公诉机关、公诉机关对侦查机关的标准。无疑，留置措施已具备暂时性剥夺公民人身自由的强制性特征，对此，从监察试点地方做法及《草案》中留置可以一比一折抵刑期的规定可得到印证［3］。最后，在监察委员会涉嫌职务犯罪案件的调查过程中，监察委调查结果应以最终能得到司法机关的认可作为标准，以实现对调查权规范行使的倒逼，尽量避免因调查行为的单一性与主动性，忽略对调查行为的法律要求。《草案》规定省级以下监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定，报上一级监察机关批准。

鉴于监察体制改革的一些命题有待明晰，下文将分别论述：监察委员会调查权的特征为何，其与检察机关自侦案件侦查权的异同。另一方面，监察委员会调查对象包括一般职务违法行为和触犯刑法的职务犯罪行为。

被调查者在被采取留置措施后是否有权聘请律师？有学者认为应允许涉案人员留置阶段的律师介入［5］(P116)。笔者认为，监察委员会的反腐职能与被调查者获得律师帮助权并不直接矛盾冲突，这从域外及我国香港地区的反贪机构的做法也能看出，如香港廉政公署在采取拘捕措施之后，被拘捕人便有权会见律师。

进入专题： 国家监察体制改革 监察委员会 调查权 侦查权 。监察委员会行使职权无疑应遵循全面依法治国的基本理念，这就意味着其应被纳入其他国家机关制约之中。

理由在于：一方面，留置若仅为同一权力体系的上下级审批，则可能并不能充分实现对调查权的有效监督，为避免权力的非规范化行使，可以由其他主体对监察委员会调查权的运行予以制衡。这一复合性调查权体现了决策者的反腐决心，也会为实践中监察委员会职能发挥提供助力。未来国家监察立法中似更宜采用区分式、递进化的调查手段适用情形，以更为清晰地界定与规范这一复合构成下的调查权，避免采取不当的调查手段。其次，鉴于调查权的职权特征，在监察委员会决定适用限制、剥夺公民人身自由等重大调查措施时，可以适当对该决定予以制约。

考察域外及我国香港地区专门反腐机构的调查权发现，强大的调查权并非可以随意为之，司法均在一定程度上介入。例如，上文分析调查权具有复合性，所针对的职务违法与职务犯罪两类调查对象性质有别，故所运用的调查手段及其强制程度也都似应有所区分，可能不宜将重大强制手段适用于一般违法行为。

而监察委员会监察对象为行使公权力的公职人员，调查权的来源为国家法律的授权，与纪委调查行为具有权源、性质方面的显著差异。从这一意义上，调查权与侦查权所需要遵守的刑事起诉、审判标准是一致的，这在《草案》的规定中也有所体现，即监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

对于涉嫌职务犯罪的案件，检、法机关分别承担着公诉、审判的法定职能，诉、审程序是对监察机关调查结果在司法层面上予以审查的程序，检、法机关通过对监察机关移送案件予以审查、认定，以司法手段支持与制约调查权力的运行。调查权行使目的为查明特定对象涉嫌违反监察法或刑法的事实，在该目的指引之下，程序的起点在于发现可能涉嫌违法犯罪的情况或接受检举、举报，待监察委员会查清楚所调查事宜之后，或作出处置决定，或将涉嫌职务犯罪的案件移交到检察机关审查起诉，由司法机关对调查结果进行裁决。